Sozialversicherungsrecht

Die Gretchenfrage: Selbständig oder abhängig beschäftigt?

Seit über 15 Jahren berate ich Unternehmen zum Einsatz von Fremdpersonal, einschließlich der besonderen Anforderungen des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes. Mein vorwärtsgerichteter Ansatz soll einen regelkonformen Einsatz ermöglichen. Hierzu schaffe ich gemeinsam mit den Mandanten die Grundlagen: Implementierung von Prozessen und Richtlinien, Durchführung von Schulungen, Beantragung bzw. Verlängerung einer ANÜ-Erlaubnis etc.


Dort, wo die rückwärtsgerichtete Betrachtung des Fremdpersonaleinsatzes in den Fokus gerät, begleite ich Mandanten bei den verschiedenen Behördenprüfungen (Betriebsprüfung, Statusfeststellungsverfahren, Verfahren der Zollverwaltung etc.) und vertrete sie in sozialgerichtlichen Prozessen aller Instanzen.


Im Rahmen einer Vielzahl durchgeführter interdisziplinärer Projekte (mit Steuerrechtlern und Strafrechtlern) habe ich mir ein exzellentes Netzwerk aufgebaut, auf welches ich unkompliziert zurückgreifen kann. Gleichzeitig unterstütze ich Kollegen aus diesem Netzwerk und andere Kollegen im „Sparring“ oder direkt in ihren Projekten mit meiner Expertise.


Wen berate ich:

  • Unternehmen
  • Selbständige
  • Rechtsanwälte/Steuerberater („Beratung für Berater“)

Zu was berate ich:

  • Konzeption und rechtliche Beurteilung des Fremdpersonaleinsatzes
  • Complianceprojekte und Behördenprüfungen
  • Regressmöglichkeiten gegenüber „Beteiligten“

Risikobeschreibung

Scheinselbständigkeit

Scheinselbständigkeit beschreibt ein Vertragsverhältnis, das von den Vertragsparteien als (freies) Dienst- oder Werkvertragsverhältnis bezeichnet wird, bei dem
es sich in Wirklichkeit aber um ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis im sozialversicherungs- und/oder arbeitsrechtlichen Sinne handelt. In der Praxis liegt
Scheinselbständigkeit nahe, wenn Einzelunternehmer über einen längeren Zeitraum hinweg in erheblichem Umfang für einen bestimmten Auftraggeber tätig
werden.

Unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung

Bei unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung setzt der Auftraggeber die ihm vom Auftragnehmer überlassenen Personen unmittelbar nach eigenen Vorstellungen
ein, obwohl mit dem Auftragnehmer ein Dienst-/Werkvertrag vereinbart wurde. Der Auftragnehmer erbringt über die Bereitstellung des Personals hinaus keine
eigenen Leistungen. In der Praxis zeigen sich Unsicherheiten insbesondere in Fällen der aktiven Dienstleistungssteuerung sowie der agilen Zusammenarbeit.

Risiken für den Auftraggeber

  • Unerkannte Arbeitsverhältnisse mit den eingesetzten Personen (→ Eingreifen des Arbeitnehmerschutzes)
  • Sozialversicherungspflichtige Beschäftigungsverhältnisse (→ Haftung für Sozialversicherungsbeiträge [§28e SGB IV]; Strafbarkeit [§266a StGB])
  • Lohnsteuerhaftung (§42d Abs. 1 Nr. 1 EStG), unberechtigter Vorsteuerabzug (→ Strafbarkeit wg. Steuerhinterziehung [§370 AO])
  • Ordnungswidrigkeiten/Bußgeldhaftung (§16 AÜG, §8 Abs. 3 SchwarzArbG)
  • Vergabeausschluss/Eintragung in Register (§21 SchwarzArbG, §2 WregG, §149 GewO)
  • Verbot der Ausübung von Leitungsfunktionen (§6 GmbHG, §76 AktG, §35 GewO, §24 VAG, §25c KWG)

Risikoprüfung

Schritt 1: Klassifizierung der Verträge mit Auftragnehmern anhand der Aktenlage nach:

  • Beauftragender Abteilung (Bedarfsträger)
  • Vertragsgegenstand
  • Werk-/Dienst-/Arbeitnehmerüberlassungsvertrag
    Schritt 4: Bestimmung und Quantifizierung der Risiken

Schritt 2: Empirische Überprüfung der Klassifizierung anhand der Aktenlage durch:

  • Interviews mit sachverständigen Vertretern von Auftraggeber und ggf. Auftragnehmern
  • Spiegelung der Erkenntnisse an Erfahrungen aus vergleichbaren Projekten

Schritt 3: Bildung von Risikoclustern:

  • Festgestellte Scheinselbständigkeit/Arbeitnehmerüberlassung („rote Fälle“)
  • Festgestellte Dienstleistungs-/Werkverträge („grüne Fälle“)
  • Unklare Fälle („gelbe Fälle“)

Schritt 4: Bestimmung und Quantifizierung der Risiken

Risikobeseitigung

Für Zwecke der Risikobeseitigung ist sowohl eine rückwärts- als auch eine vorwärtsgerichtete Betrachtung erforderlich.

Rückwärts

  • Inwieweit ist eine Berichtigung früherer Erklärungen oder eine Nachzahlungen erforderlich? „Laufenlassen“ ist keine Option, denn bei fortbestehender Beitragspflicht begründet die verzögerte (Nicht-)Abführung der Beiträge ein strafbares Vorenthalten von Sozialversicherungsbeiträgen (§266a StGB).
  • Inwieweit sind Rückstellungen für in der Vergangenheit begründete Risiken geboten?
  • Ist die Einschaltung von Behörden Sozialversicherungsträger/ Finanzbehörden/ Staatsanwaltschaft/ Finanzkontrolle Schwarzarbeit) notwendig? Wie ist sie zu orchestrieren?
  • Können Vertragspartner hinsichtlich möglicher (Nach-)Zahlungen in Regress genommen werden?

Vorwärts

  • Definition der zur Risikobeseitigung erforderlichen Maßnahmen.
  • Entscheidung, inwieweit Risiken unternehmerisch tolerabel sind (insbesondere hinsichtlich der „gelben Fälle“) oder eine Risikobeseitigung durch Änderung der Beauftragungspraxis erfolgen muss (etwa: Insourcing von Aufgaben; explizite Ausgestaltung als Arbeitnehmerüberlassung etc.).
  • Entscheidung über die Sinnhaftigkeit der Einleitung von Verfahren nach §7a SGB IV, insbesondere der verschiedenen „Formen“.
  • Erarbeitung einer Best Practice zur Vermeidung künftiger Risiken (Schulung für Einkäufer/Bedarfsträger; Checklisten; Prüfroutinen mit Eskalationsstufen bei Zweifelsfällen).

Lessons learned

Wo haben wir bereits Erfahrungen gesammelt?

Schwerpunkte.

  • Beratung zur Frage der Einleitung von Statusverfahren (bei Prüfdienst, Einzugs- oder Clearingstelle)
  • Vorbereitung und Einleitung von Statusverfahren bzw. Beratung zur „Abwehr“ eines vom Auftragnehmer eingeleiteten Statusverfahrens
  • Vertretung im Verwaltungs- und im Widerspruchsverfahren
  • Vertretung vor den Sozial- und Landessozialgerichten und dem Bundessozialgericht
  • Konzeption und Abwicklung von Sachverhalten mit nachträglicher „Statusänderung“ insbesondere gegenüber
  • Prüfdiensten und/oder Einzugsstellen im Hinblick auf die Nachentrichtung von Sozialversicherungsbeiträgen (Verjährung, Säumniszuschläge etc.)
  • (ehemaligen) Auftragnehmern im Hinblick auf Rückforderungsansprüche (überzahlte Vergütung, Umsatzsteuer, SV-Beiträge etc.) bzw. Abwehr von Ansprüchen (Urlaub, Arbeitgeberzuschüsse etc.)
  • Finanzamt – mit Steuerrechtlern – im Hinblick auf „Berichtigungen“ (Lohnsteuer, Umsatzsteuer)
  • Staatsanwaltschaft und Zoll (FKS) – mit Strafrechtlern – im Hinblick auf Straftaten und Ordnungswidrigkeiten
  • Dienst-/Werkleistern im Hinblick auf Regressmöglichkeiten